TAMA 38 et Pinouï-Binouï selon la Halakha [2]

Dans l’article précédent, nous avons présenté le contexte de la loi TAMA et les différents parcours qu’elle prévoit. Les principales difficultés halakhiques créées par cette loi proviennent de l’allègement significatif supplémentaire qu’elle a instauré : l’annulation de la nécessité d’obtenir l’accord de tous les résidents pour tout ajout ou changement dans l’immeuble. En effet, avant l’adoption de cette loi, la règle en droit immobilier était qu’il n’était pas possible de porter atteinte aux droits dans la propriété commune sans l’accord de l’ensemble des résidents. Mais, dans cette législation qui promeut le programme TAMA, l’accord des deux tiers des propriétaires suffit pour TAMA 38/1, tandis que pour TAMA 38/2 une majorité de 80 % des résidents est requise, et il est possible de contraindre les autres résidents. La question se pose donc de savoir si, du point de vue halakhique également, il est possible de contraindre les voisins opposés.

Existe-t-il une possibilité de contraindre des résidents à agir selon cette loi ?

Il faut examiner le cas où certains voisins souhaitent signer un accord avec un promoteur afin de réaliser ce projet, tandis que d’autres voisins s’opposent à tout ajout ou changement dans l’immeuble. La question est la suivante : puisque cette construction s’effectue sur un espace appartenant en copropriété à tous les résidents, est-il permis selon la Halakha aux résidents intéressés d’agir conformément à cette loi, bien qu’il en résulte une dépossession d’un espace appartenant à ses propriétaires ?

À première vue, puisqu’il a été expliqué que le toit [lorsqu’il n’a pas été rattaché par l’entrepreneur à un droit de construction] ainsi que les autres droits d’extension sont communs à tous les voisins, tant selon la loi que selon l’usage, et qu’aucun d’entre eux ne peut y construire sans l’accord de tous les voisins, il s’ensuit que si certains refusent et que d’autres souhaitent construire et partager selon leur part, cela ressemble à tout bien commun : s’il est susceptible de division, chacun des associés peut contraindre les autres à partager ; mais s’il n’a pas le statut juridique d’un bien divisible, il ne peut pas contraindre au partage.

La possibilité de partage entre associés

Il est tranché dans le Choulhan Aroukh (Hochen Michpat 171), sur la base de Baba Batra, que la condition pour partager une cour commune est que chacun reçoive quatre coudées sur quatre coudées, et que chacun dispose d’un accès à sa part sans devoir passer sur la surface de l’autre associé. Par conséquent, si la surface du toit commun possède une mesure suffisante pour un partage au profit de chacun, chacun peut contraindre les autres au partage. Mais si elle n’a pas cette mesure, ou si cette mesure n’est pas telle qu’ils voudraient que chacun prenne cette part, on ne peut pas contraindre au partage.

Les associés peuvent-ils contraindre par « goud o igoud » ?

Dans le cas où le toit n’a pas la mesure permettant le partage, et où certains résidents souhaitent acheter aux autres le toit pour eux-mêmes, tandis que certains voisins s’y opposent et veulent que la propriété demeure commune et à l’usage de tous, ont-ils le droit de l’empêcher, ou bien ceux qui souhaitent acheter peuvent-ils contraindre les voisins en vertu de la règle de « goud o igoud » ?

Nous trouvons une controverse parmi les Richonim quant à savoir si des associés peuvent contraindre par « goud o igoud ». Le Roch (Baba Batra, chap. 1, §51) rapporte l’opinion du Ri Migach selon laquelle « goud o igoud » ne s’applique qu’à des héritiers ou à des bénéficiaires d’un don ; mais si deux personnes ont acheté une maison qui ne contient pas assez pour l’un et pour l’autre, l’un ne peut pas dire « goud o igoud », car ils l’ont achetée en sachant qu’ils seraient associés. De même, le Nimoukei Yossef (Baba Batra 8a), au nom du Raah et de Rabbénou Yona, écrit que des associés qui se sont associés dans une chose qui n’est pas soumise au partage n’ont pas la règle de « goud o igoud ».

Le Choulhan Aroukh et le Rema (Hochen Michpat 171:1–9) tranchent en pratique comme le Rambam et d’autres Richonim, à savoir que la règle de « goud o igoud » s’applique même à des associés qui ont acheté. Le Chakh (ad loc., §1) rapporte l’avis des Richonim qui contestent et estiment qu’il n’existe pas de règle de « goud o igoud » pour des associés ayant acheté.

Le Minhat Pittim (171:1) rapporte le Kenesset HaGuedola, selon lequel on peut dire « kim li » conformément à l’opinion des Richonim qui n’appliquent pas « goud o igoud », et il écrit que ces propos sont vraisemblables, car beaucoup pensent ainsi, comme cela ressort du Chakh. Il est évident que l’associé qui ne veut pas le partage est considéré comme détenant sa part, puisqu’il ne veut pas la vendre. De plus, celui qui invoque « goud o igoud » laisse à l’autre le choix d’acheter et de l’écarter par paiement ; lorsqu’il refuse, il est à nouveau considéré comme détenteur. [Il y a de longs développements à ce sujet chez les Richonim et les Poskim, et ce n’est pas ici le lieu d’en traiter.]

« Goud o igoud » lorsqu’il demande à vendre à d’autres

Tout ce qui précède concerne le cas où l’associé qui demande à partager le toit en vertu de « goud o igoud » le veut pour lui-même. Dans ce cas, il y a lieu de discuter à partir de la controverse des Poskim mentionnée, car certains pensent qu’on ne peut pas partager de cette manière. Mais s’il ne veut pas acheter le toit pour l’utiliser lui-même, mais souhaite le vendre à un tiers afin d’en obtenir un meilleur prix, il existe une raison supplémentaire de dire qu’il ne pourra pas contraindre les autres associés par la règle de « goud o igoud ». Cela ressort des paroles du Roch (rapportées dans le Tour, §171) : si une maison n’est pas partageable, et que le fils dit vouloir tout vendre ensemble afin de vendre sa part plus cher, et dit donc à la veuve « goud o igoud », le Roch estime que ce n’est pas « goud o igoud », car cette règle n’a été dite que lorsque chacun achète pour son propre usage. Mais lorsqu’il dit : « Achète, car je vendrai tout le terrain », la règle de « goud o igoud » ne s’applique pas. Le Beit Yossef écrit que ce n’est pas l’opinion du Rambam.

Le Méhaber (Hochen Michpat 171:6) reprend la formulation du Rambam, et le Rema rapporte l’avis du Roch selon lequel on ne peut pas dire « goud o igoud » lorsqu’on n’a pas d’argent et qu’on doit vendre sa part ; c’est-à-dire que « goud o igoud » ne s’applique que lorsqu’on souhaite acheter pour soi-même, mais non lorsqu’on dit : « Je l’associerai à quelqu’un d’autre et je te donnerai la moitié de l’argent. » Dès lors, à première vue, dans le cas où certains voisins veulent vendre au promoteur, les voisins opposés peuvent empêcher le partage en avançant « kim li » conformément à l’avis du Roch, et ainsi empêcher le « goud o igoud ». Cela dépend beaucoup des lois de l’argument « kim li » [dans lesquelles nous n’entrerons pas dans cet article].

Le fait de donner des droits à un promoteur pour construire dans le cadre de TAMA est-il considéré comme une vente de droits à autrui ?

Cependant, j’ai vu dans l’article du Gaon Rav Avraham Drabmadiker (Otsar HaMichpat, vol. 1) qu’il traite longuement de cette question et écrit qu’il est possible de dire que toute cette discussion n’est pas liée à notre sujet. On peut dire que cette TAMA n’est pas comme une vente du toit à d’autres, mais constitue l’usage du partage de la propriété commune pour eux-mêmes, c’est-à-dire le partage de l’espace aérien autour de l’immeuble, qui est un bien commun. Puisque, en contrepartie, les résidents reçoivent un agrandissement de leurs appartements, cela est considéré comme un usage de la propriété commune pour eux-mêmes. C’est l’usage efficace de l’espace commun ; seulement, le moyen le moins coûteux d’obtenir cet usage est de vendre une partie de la propriété commune au promoteur.

On peut en apporter une preuve du décision du Rema (ibid., 171:5), qui tranche que si l’on veut partager une maison qui est partageable, mais que la maison subira une perte, l’un ne peut pas contraindre l’autre tant qu’il apparaît au beit din que la perte dépasse un cinquième. Il est également tranché là-bas que si elle n’est pas partageable mais qu’il existe un mur large, et que si on l’amincit elle deviendra partageable, alors, s’il apparaît au beit din que cela ne nuit pas au bâtiment, ils se contraignent mutuellement à partager. Dès lors, on peut dire que dans ce partage de la propriété commune, il n’y a pas de perte ; au contraire, chaque résident améliore son appartement.

Modification et atteinte à l’espace commun

Dans le cadre de TAMA, et en particulier de TAMA 38/2, des changements peuvent intervenir dans les espaces communs : par exemple le déplacement d’une place de stationnement ou d’un jardin, la modification de l’aspect de l’entrée et des passages pour permettre l’implantation de la construction, et surtout l’installation de l’ascenseur sur un espace commun. Dans ces domaines, la majorité peut décider, comme cela est largement expliqué dans l’ouvrage Va’ad Bayit BeHalakha [il y a là de longs développements, et ce n’est pas ici le lieu]. Cependant, lorsqu’il y a atteinte aux droits sur un espace privé, la majorité n’a pas le pouvoir de contraindre ; il faut maintenant examiner ce qui est considéré comme une atteinte aux droits, et ce qui relève de l’autorité de la majorité.

Atteinte aux droits sur un espace privé

Dans tout programme d’extension, il existe généralement une atteinte aux appartements existants ; mais en général, lorsqu’une personne agrandit son appartement, le dommage est compensé par le bénéfice reçu. Toutefois, certains résidents s’opposent au projet en raison d’un dommage réel qui sera causé à leur droit privé dans leur appartement, par exemple l’utilisation d’une cour privée attenante à l’appartement, ou d’un balcon servant à la soukka, et surtout lorsqu’il est nécessaire de démolir une extension déjà construite par l’opposant, ou d’autres nuisances pour un appartement ordinaire, comme l’obstruction des fenêtres, de l’air, du soleil, etc. La question est de savoir si un résident peut empêcher le projet TAMA en raison d’une atteinte à ses droits dans la zone d’extension. Il y a de nombreux sujets à discuter, et nous en présenterons quelques points essentiels.

L’argument selon lequel il a acquis par hazakat tachmichin

Il est fréquent qu’un voisin ait pris possession d’un espace commun à tous les voisins et ait acquis des droits en vertu de hazakat tachmichin, par exemple en construisant un débarras ou en fermant une place de stationnement dans la propriété commune. Selon le Rambam, et comme il est tranché dans le Choulhan Aroukh (Hochen Michpat 153:2 ; 155:35), cela est considéré comme une renonciation immédiate. Le Taz (ad loc.) et le Gra (§99) expliquent que le Rema a tranché comme le Rambam par doute, puisque l’utilisateur est considéré comme détenteur. Et bien que le Sema (153, §32) distingue, dans l’opinion du Rema, entre celui qui agit dans ce qui est à lui et celui qui agit dans ce qui appartient à son prochain, les Poskim écrivent néanmoins que l’utilisateur peut dire « kim li » conformément à l’opinion du Rambam.

Lorsque les voisins viennent annuler ces droits d’usage issus d’une hazaka fondée sur le silence considéré comme renonciation, ils peuvent certainement les annuler pour les besoins de l’extension, car tout droit d’usage n’a été accordé que tant que la cour est destinée à l’usage. Mais lorsque la destination de la cour change et que l’endroit est destiné à la construction, la hazaka d’usage est annulée. Les droits qu’il a acquis par renonciation ne valent que jusqu’à ce qu’ils décident de transformer l’espace pour la construction.

La source de l’argument de hazakat tachmichin

La source de ces propos se trouve dans le Ri Migach (Baba Batra 57a), qui est la source du Rambam. Il écrit que, concernant hazakat tachmichin, lorsque les gens sont généralement exigeants à propos de cet usage, il y a hazaka ; et à la fin, il écrit que concernant le terrain lui-même, il n’y a pas de hazaka à moins qu’elle ne soit accompagnée d’une revendication, et qu’aujourd’hui ou demain, s’ils partagent la cour, ils la partageront également.

Cela est également explicite dans le Rivach (Responsa §248), qui explique l’opinion du Rambam et des Richonim et écrit que quiconque a fait une cloison dans la cour, ou y a établi son usage, tandis que son prochain, qui pouvait protester, s’est tu, la loi est qu’il a renoncé. Mais il ne lui a rien transféré dans la substance même de la cour ; seulement, tant que la cour reste commune, il peut pratiquer ces usages dans lesquels il s’est établi et empêcher son prochain de les pratiquer. Mais lorsqu’ils viennent partager la cour, les deux sont égaux comme au début.

Il en va donc de même pour des voisins habitant ensemble dans un immeuble commun. Il est dans l’usage des voisins de permettre de faire une soukka ou tout autre usage dans l’immeuble ; même s’ils l’ont fait de manière permanente et ont donné leur accord au voisin, tout cela concerne des usages. Mais lorsqu’on vient construire, il est clair que ce n’est pas pour cela qu’ils ont renoncé.

À plus forte raison dans un endroit où il est connu que tel est l’usage pour divers usages : on permet au voisin d’utiliser la cour jusqu’à ce que l’on décide de construire.

Un droit d’usage fondé sur un argument semblable à la hazaka des terrains

Cependant, dans le cas où il a un argument selon lequel les voisins lui ont donné leur accord et qu’il a reçu d’eux un droit d’usage, ou qu’il a pavé une certaine surface pour une soukka, à première vue son statut serait celui d’une hazaka sur un terrain : puisqu’il a acquis ce droit des voisins, ils ne pourront pas l’annuler, et l’on ne pourra pas le modifier ni le reprendre pour les besoins de la construction. Toutefois, même dans ce cas, il semble qu’il y ait lieu de dire qu’on pourra l’écarter pour les besoins de la construction, car on peut dire que tout ce à quoi ils ont consenti ne concernait que l’usage tant que la cour était destinée à un usage ordinaire ; mais lorsque la cour est destinée à être construite, son usage est annulé.

Cela est également expliqué dans le Ba’h (Responsa §7), qui distingue entre le cas où on lui a vendu l’emplacement lui-même, de sorte que les propriétaires ne peuvent pas construire à l’endroit précis qui lui a été vendu, et le cas où on lui a vendu le droit d’utiliser la cour à un endroit déterminé sans lui vendre l’emplacement lui-même. Si les propriétaires veulent y construire, ils peuvent construire, et le détenteur de l’usage ne peut pas protester, car on ne lui a accordé que l’usage de la cour à cet endroit déterminé tant qu’elle est une cour.

Dès lors, à plus forte raison dans le cas où on ne lui a rien transféré contre de l’argent mais où on lui a seulement donné l’autorisation d’utiliser : la loi est que l’on peut annuler cet usage, puisque l’endroit est maintenant destiné à la construction.

Résumé

Lorsqu’il y a des voisins qui s’opposent à la réalisation de TAMA, les Poskim discutent s’il est possible de partager par la règle de « goud o igoud » seulement chez des héritiers, ou également chez des associés. Il existe aussi une controverse quant à savoir s’il est possible de partager parce que l’on souhaite vendre à quelqu’un d’autre. À première vue, on peut dire que dans TAMA, lorsque l’on vend au promoteur, cela n’est pas considéré comme une vente à un étranger, mais comme la forme d’amélioration du bien. Ont également été rapportées diverses raisons invoquées par les opposants en raison d’une atteinte à leurs droits, ou en raison de hazakat tachmichin ou de hazakat karkaot, et la question de savoir si un droit de construction dans le cadre de TAMA peut écarter ces droits.

Avec l’aide d’Hachem, dans le prochain article nous continuerons à rapporter d’autres opinions des Poskim de notre génération sur ce sujet.