תמ"א 38 ופינוי בינוי בהלכה [ג]

במאמרים הקודמים הובא מטרת החוק ועיקרי החוק, וכן הובא חלק מהנדונים בענין התנגדות חלק מהשכנים ליישום התוכנית. במאמר זה נביא עוד טענות השכנים להתנגדות, ודעות הפוסקים בענין זכות מימוש התמ"א שחלק מהשכנים מתנגדים.

וכן האם אפשר לטעון טענת מקח טעות באופן שחלק מהשכנים מכרו את זכויותיהם בגג לדייר במחיר של גג לבניה, ולאחר המכירה התברר שיש אפשרות לתמ"א ששוויו יותר ממה שנמכר, האם המוכר יכול לבטל את המכירה.

טעמים של הפוסקים שאפשר לכפות על הדיירים לקיום התוכנית

יש מהדיינים שנוטים לפסוק שיכולים לכפות, משום כמה טעמים, הטעם הראשון הוא מחידוש הנתיבות המשפט (סי' קעח ביאורים סק"ג) שאדם יכול לכפות על חבירו להשתתף בהוצאות לצורך הכרחי לשניהם, גם שאינם שותפים בנכס, ואפילו יחיד כופה את הרבים, וכן גם לגבי התמ"א כיון שחיזוק המבנה הוא צורך מוכרח לכל הדיירים, וא"כ אפילו אחד יכול לכפות את כולם להשתתף בטירחא ובהוצאות.

טעם השני הוא שאדם הקונה נכס בבנין מגורים, מתחייב לנהוג לפי התקנון המצוי בחוק, וכיון שבכלל תקנון המצוי היא תוכנית הנ"ל, יכולים לכופו ליישם אותה. וכן מדינא דמלכותא דינא שהחוק קובע שאפשר לכפות ליישם את התוכנית.

ויש עוד יש טענה של תביעת גוד או איגוד ותביעת חלוקה {שהובא במאמר קודם}. וכן מדין כופין על מידת סדום, שהרי לדייר אין שימוש בגג, שיכפו עליו שיסכים לבניה, ויקבל את שאר ההטבות שיתנו לכלל הדיירים.

שיטות הסוברים שאי אפשר לכפות את התוכנית על השכנים המתנגדים

ראיתי במאמרו של הגאון הרב יהודה סילמן (אוצר המשפט ח"א) לאחר שדן בטעמים שהובאו, כתב שאין אפשרות לכפות על הדיירים ליישם את התוכנית. וביאר שמה שהובא מדברי הנתיבות (הובא לעיל) לכאורה אינו דומה לכאן, והביאור הוא שדברי הנתיבות נאמרו על מה שכתב הרמ"א (חו"מ סי' קעח ס"ג) ז"ל אם מיחה השותף שלא לעשות, כגון שבנה בנין והוא מוחה בו, אם הוא דבר שאי אפשר מלבנות, צריך חבירו ליתן לו חלקו. ואם אינו צריך לבנות, יכול חבירו לומר לו טול עציך ואבניך. ומבאר הנתיה"מ (שם סק"ג) שמדובר בבית שהתמוטט, ואחד השותפים מעונין לבנותו מחדש, אולם אינו יכול לבנות בלי שגם שותפו יתן חלקו בהוצאות, ועל זה כתב הרמ"א שיכול לכופו שיתן חלקו, ואם אינו נותן בית דין יורדים לנכסיו. והטעם משום שהצורך בבניית הבית מחדש הוא מוכרח לשניהם חייב לתת את חלקו.

וחידש הנתיה"מ שדין זה הוא לאו בדווקא בשנים שהם שותפים, אלא כל צורך שהוא לשני אנשים כופים זה את זה לשאת בהוצאות, ומביא ראיה מהמשנה (ב"ב ז:) בני העיר כופים זה את זה לבנות לעיר, חומה דלתיים ובריח, וכן בני מבוי ובני חצר כופים זה את זה, לעשות דברים נצרכים להם, ואפילו שאינם שותפים, משום שיש להם צורך מוכרח בבניית חומה וכדומה, על כולם לשאת בהוצאות, כמו כן כל צורך מוכרח שהוא משותף לשני אנשים יכולים לכפות זה את זה לשאת בהוצאות.

והוסיף הנתיבות המשפט שאפילו אם הבית התמוטט כליל ולא נשאר ממנו כי אם השטח שעליו עמד הבית, יכולים לכוף זה את זה לשאת בהוצאות, מפני שהשטח אינו עומד לשום צורך אחר, רק לחזור ולבנות עליו את הבית, והרי זה נחשב שמציל את הבית מהיזק, והמוציא הוצאות להציל ממון חבירו מהיזק, יכול לכופו לשאת בהוצאות מפני שההצלה היתה מוכרחת עבורו. ומטעם זה כתב הנתה"מ (סי' קסד סק"א, רסד סק"ו) לגבי מי שהציל ספריו וספרי חבירו שאם ירד על דעת שניהם, יכול לכופו לשלם מחצית מהוצאות.

וכן מבואר בדברי מלכיאל (ח"ג סי' קנז) לענין אחד שהוציא הרבה כסף לקבל רשיון מהממשלה לייצר מים מתוקים שמריחים, ובא אדם אחר ופתח גם הוא מפעל כזה, ופרסם על המוצר את מספר הרשיון שקיבל הראשון ותבעו הראשון שישלם לו חלק מההוצאות שהוציא לקבל את הרשיון. והכריע שכל מקום שיש איזה הוצאה ופעולה שמשותף בה טובת שני אנשים, הם נחשבים כשותפים בדבר וכופין זה את זה ליתן חלק בהוצאה ההיא. ואפילו שלא הוציא על דעת שחבירו יתן חלקו, בכל זאת כיון שפירסם מספר הרשיון הרי גילה דעתו שנוח לו בהוצאה וחייב ליתן חלקו.

מציאות התמ"א בזמנינו

וכתב שלא נראה לומר שאפשר להגדיר תמ"א 38 כצורך גדול, שאמנם הי' באיזור ארץ ישראל רעידות אדמה חזקות פעם במאה שנה בערך [בשנים תק"כ, תקצ"ז, תרפ"ז, 1759, 1837, 1927] ואולי יש מקום לחשוש מפני רעידת אדמה חס ושלום.

אך קשה להתעלם מהמציאות שעובדה זו אינה מעוררת דאגה ופחד בלב בני אדם לחזק את המבנים בהם הם מתגוררים, ולא מצוי שדיירים החליטו בלי ההטבות מהמדינה להוציא מכספם ולחזק את המבנה, ויתרה מזאת למרות ההטבות הגדולות שנותנת המדינה למי שמיישם את התוכנית, מעט מאוד בנינים בארץ שיישמו את זה, אך כמובן שזה תלוי כל זמן וזמן לפי כמות תוכניות זו שמיושם, ותלוי הרבה בשיקול הדעת של הדיינים הדנים בתיק.

דחיית הטעמים שניתן לכפות

אחד מהסיבות שהשכנים טוענים שאפשר לכפות הוא משום שכל אדם הקונה דירה בבנין מגורים חותם שהוא על דעת שמתחייב לנהוג לפי התקנון המצוי, וכיון שבכלל תקנון המצוי הוא תוכנית התמ"א לכן סוברים שאפשר לכפות. אבל אפשר לדחות ולומר שלא בכל המקומות לא מקובל ונהוג לשמור בהקפדה על כללי החוק ביחס לשימוש ברכוש המשותף [תלוי בסיגנון הדיירים], וכפי שהמציאות מוכיחה זאת. ולכן לא בטוח שלהלכה זה נכלל בתקנון המצוי. ויש עוד טענה של השכנים המתנגדים שבזמן הבניה הם צריכים לצאת מהבית ולגור בשכירות במקום אחר ואינם מעונינים, וזה עוד סיבה לשיטות הסוברים שאפשר להתנגד.

טענה מחמת צורך בחדר ממ"ד

יש מקומות ואזורים בארץ שחדרי ממ"ד נחוצים מבחינה ביטחונית, וראיתי שיש דיינים שסוברים שבזה אפשר לכוף את השכנים גם אם זה קשור בטירחא כמבואר בנתיבות המשפט (סי' ביאורים קעח סק"ג) שכל דבר שבשותפות שהוא מוכרח ואין האחד רוצה לעשותו, כופים אותם. וא"כ נושא זה לא בהרכח קשור לתמ"א 38.

חצר צמודה לבית

עד כעת דובר באופן שהשכנים נתנו זכות שימוש, אבל בזכויות שנקנו מבעל הקרקע או הקבלן, לא שייך סברא זו, שהרי לא השכנים נתנו לו שימוש זה, ולכן יש לדון האם יכול לעכב את מימוש התמ"א מחמת טענה זו, אמנם כל עוד הבנין עומד כמתכונתה, יש לו זכות שיעבוד בהאויר שלא יאפיל עליו, מ"מ אפשר לומר שהשכנים החליטו על שינוי יעוד האויר השותפות שלמעלה, להפכן לשימוש קרקע לבניה, וכיון שכיום רוב החצרות הראוים להרחבה עומדים לשימוש זה, נמצא שהם נפסדים במניעת שימוש זה, שוב אין אויר זה משועבד לתחתון להשאירו ריקם, או שאפשר לומר שהאויר משועבד לו, ויש לי בזה אריכות גדולה, ואין כאן מקומו.

טענת מקח טעות במכירת גג שהתברר שיש אפשרות לתוכנית תמ"א 38

מעשה בדייר שהחתים את כל דיירי הבנין שקונה מהם את הגג ושאר הזכויות בנכס, תמורת תשלום כסף, ולאחר זמן נודע לדיירים שיש אפשרות בבנין לתוכנית תמ"א 38, שבו הדיירים יכולים לקבל רווח הרבה יותר גדול ממה שהדיירים קבלו תמורת מכירת הגג והזכויות לשכן. יש לדון האם מכירת הגג ליזם נחשב למקח טעות שאילו ידעו שיש אפשרות לתמ"א בבנין הם לא היו מוכרים לדייר במחיר זה, רק מה שמקובל לקבל במכירת זכויות לתמ"א, הדין עם מי.

הדין תלוי האם בזמן מכירת הגג והזכויות היה תוכנית מאושרת לתמ"א בנכס

יש לדעת הסכם שחותמים לבד אם אין בזה קנינים מועילים, אפשר לחזור בזה, רק יש בזה משום מחוסר אמונה {ומבואר באריכות במאמר "תוקפו של הסכם בעל פה בהזמנת מקום לנופש"}, וכל הנידון הוא רק באופן שעשו הסכם עם הקנינים המועילים. {כפי שמבואר בהרחבה במאמרים הקודמים בסוגי הקנינים המומלצים לעשות בהסכמים שמועילים לפי דיני התורה}.

ואם בשעת שנחתם ההסכם עם הדייר לא היה אפשרות של תמ"א בבנין, ורק לאחר מכן נוצר אפשרות זו, הדין בזה כמקח שהשביח אחר שקנאו לקוח שאין בזה טענת מקח טעות [ויש לזה כמה מקורות ואכמ"ל].

אך אם ברור שבשעת ההסכם הייתה אפשרות ליישם תמ"א 38 רק שהדיירים לא ידעו מזה, הרי זה כמכר לו חיטים רעות ונמצאו יפות שהמוכר יכול לחזור בו משום מקח טעות כפי המבואר בשו"ע (חו"מ סי' רלג ס"א) כיון שלא ידע בשעת מכירה שהן יפות, ונאמנים הדיירים לטעון שאילו היו יודעים שאפשר ליישם את התוכנית, לא היו מוכרים את הגג תמורת הסכום שקבלו.

באופן שבזמן המכירה היה ספק בענין אפשרות התמ"א

אך אם בשעת הקנין היה ספק אם אפשר ליישם תמ"א 38, אין בזה טענת מקח טעות, כיון שאומרים שעל דעת כן מכרו הדיירים את הגג שאפילו אם תהיה אפשרות ליישם את התוכנית לאחר זמן לא יוכלו לחזור בהם, ולכן בכל מכירת זכויות בגג או בכל הסכם אחר מומלץ להתייעץ עם מומחים בענין שיבדקו ענין זה, ושאר דברים כפי שהארכתי במאמרים קודמים, כיון שנושאים אלו מגיעים הרבה לדיונים ובוררויות, ואם ייעוץ נכון אפשר להמנע מזה.

שיטת הפוסקים במכר עפרות ספק זהב ולאחר המכירה התברר שזה זהב

ואפשר לתלות דין זה במחלוקת האחרונים בענין מי שמכר עפרות זהב, והיה ספק אם אפשר להוציא מהם זהב, ולאחר המכירה נודע למוכר שישנה אפשרות להוציא זהב מהעפר ההוא, ורצה לחזור בו בטענה שאילו ידע מהאפשרות לא היה מוכר, ומצינו כמה דעות באחרונים.

המהרשד"ם (שו"ת חו"מ סי' שעו) סבר אין זה מקח טעות, כיון שעל דעת זה מכר. והפני יהושע בתשובה (גאוני בתראי סי יט) סבר שהמקח בטל, לפי שיש לדמותו למשחק בקוביא שיש בזה גזל מדבריהם כמבואר בשו"ע (חו"מ סי' שע ס"ב) לפי שאין גמירות דעת שירויח, שהרי אי אפשר לדעת מי ינצח, ולכן גם בזה אין גמירות דעת למכור את העפר אם יוכלו להוציא מזה זהב. ויש עוד שיטות בפוסקים ואכמ"ל.

ואפשר לחלק נידון שמכר גג ולא ידע שיש תמ"א לבין הנידון במכר עפר ונודע שזה עפר. שבעפר המכירה היתה על עפר סתם, ואם אחרי זה ניהי' זהב, נמצא שנמכר דבר אחר.

משא"כ בנידון שמכר גג ויש ספק אם אפשר ליישם תוכנית תמ"א 38, שגם אם תהיה בעתיד אפשרות ליישם את התוכנית, הגג לא יהפוך למשהו אחר, ובפרט שזה מאמץ גדול והרבה טירחא ויתכן שעדיף לאדם למכור את הגג כמו שהוא בסכום שנמכר מאשר ליישם את התוכנית, ולכך יש לומר שבזה מכר את הגג גם על ספק, ואינם יכולים לחזור בהם, ולכאורה הדין בזה יהי' תלוי בשיקול דעת הדיינים שידונו במקרה זה.

סיכום הדברים והמלצה למעשה

לאור מה שהובא במאמר זה ובמאמרים קודמים שיש בזה כמה שיטות אם אפשר לכפות על תמ"א 38 באופן שיש שכנים שמתנגדים, וזה תלוי בשיקול דעת הדיינים, ויש בזה עוד טעמים וסיבות להתנגדות, ובמסגרת קצרה של מאמרים זו, לא שייך להקיף את כל הנושא.

המלצתי למעשה שטרם מכירת זכויות בגג או ברכוש המשותף לדייר או ליזם, או כל עיסקא אחרת, יש להתייעץ עם מומחה ע"מ לבדוק את כלליות וכדאיות העיסקא וכל המסתעף.

מתוך תורת המשפט

לתגובות: F7119617@gmail.com